《中华人民共和国担保法》规定的担保方式包括保证、抵押、质押、留置和定金五种,是以与工程建设有关而采取的保证、抵押、质押、留置、定金都属于工程担保的合法方式。其中,抵押、质押和定金担保普遍会强化承包商在合同关系中的弱势地位,而留置权的标的物又必须是动产,因此工程担保广泛采用保证形式,也被称为“工程保证担保”。
工程担保全称为工程建设合同担保,一般而言是担保人以保证的方式向债权人提供的担保,以保证在债务人不履行债务时由担保人代为履行债务或承担责任。以总承包商要求分包商提供的分包保证为例:根据《建筑法》规定,当工程存在总包分包关系时,总承包商对分包工程的质量与分包单位承担连带责任,因此总承包商往往要求分包商提交分包担保,以防止分包商违约或负债、实现连带责任的分担或转移。
(《中华人民共和国建筑法(2011修正)》)
根据承担责任的不同,工程担保的保证方式可分为一般保证和连带责任保证两种:保证人对债务承担保证责任的,为一般保证;保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。连带责任也叫做“连带债务”,是指数个债务人就同一债务各负全部给付的一种民事责任。因此,一般保证的保证强度弱于连带责任保证。
厘清两种担保方式的异同,对于债权人以及债务人而言至关重要。以保证期间的责任和期限为线索,一般保证和连带责任保证共有如下差别。
一、保证责任与责任承担
有效的工程保证担保关系产生保证责任。根据定义,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证;债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
首先,两者的差别体现在责任的范围上。一般保证的保证责任即承担赔偿责任,依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十三条:保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的,如果保证人不能实际代为履行,对债权人因此造成的损失,保证人应当承担赔偿责任。连带责任保证则在此基础上还应尽代为履行债务的义务,所对应的责任内容是履行债务人应当承担的债务或其他法律责任。
其次,两者的差别还体现在责任的承担上。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。而在连带责任保证中,债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。也就是说,两者在承担保证责任的优先级不同:连带责任保证人与债务人地位相同,一般保证人在债权人主张权利时地位次于债务人,所需履行的责任为补充责任。
所对应的法律权利是先诉抗辩权:先诉抗辩权是专属于一般保证人的权利,指一般保证人在债务人以财产清偿债权之前,免于对债权人清偿的抗辩权。该权利保障保证人为第二顺序债务人,所承担的责任是债务人不能承担的部分。连带保证责任的保证人则不能以债权人是否催告主债务人作为是否履行保证义务的抗辩理由,需对全部债务承担保证义务。
另外,《担保法》第十九条规定,当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。因此在当事人约定采取一般保证形式后,应在担保合同中予以明确,如有以下表述内容:1)直接约定保证人承担一般保证责任;2)约定保证人承担补充赔偿责任;3)约定保证人为第二顺序债务人或承担第二顺序清偿责任;4)约定保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。
二、保证期间与诉讼时效
工程担保的有效期即保证人承担保证责任的期间,也就是保证期间。《担保法》规定:一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月;连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求,保证人承担保证责任。
在保证期间内,一旦债权人对债务人提起诉讼或申请仲裁,即债权人要求保证人承担法律责任时,保证责任则转化成保证之债。保证之债的期间为诉讼时效,一般保证中主债务诉讼时效直接影响保证债务诉讼时效,连带责任保证中主债务诉讼时效不影响保证债务诉讼时效,相对而言具有独立性。主债务诉讼时效与保证债务诉讼时效的关系具体可分为如下五种情况:
另外在债权人已提起诉讼或者申请仲裁的情况下,保证期间适用诉讼时效中断的规定(《担保法》第二十五条):从中断、有关程序终结时起,诉讼时效期间重新计算(《民法总则》第一百九十五条)。
此外,担保人也应在承接业务时有所侧重:在承接一般保证侧重于审查债务人的偿债能力,而在承接连带责任保证时侧重于审查债务人的履行期限。
文章转自:银行保函http://www.cngongbao.com/consultationDetail.html?code=299
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